Auteur/autrice : Sebastien Bourdon

Il arrive que bon an mal an de légitimes et nécessaires évolutions sociétales fassent leur chemin, pour être finalement entérinées devant les tribunaux.

Ce dont il est ici question semble ainsi relever de l’évidence et pourtant la Cour de cassation a jugé utile de le rappeler : adopter un comportement sexiste et dégradant sur le lieu de travail, ou à l’occasion du travail, constitue une faute grave justifiant la rupture immédiate du contrat de travail (Cass. soc. 27-5-2020 n° 18-21.877 F-D, Sté Octapharma c/ F). 

En principe, dans le cadre de son contrôle de la faute grave, la Cour de cassation se limite à éventuellement censurer les erreurs manifestes des juges du fond dans leur qualification des faits fautifs. Si l’on résume, ce qui relève de la faute, ou ce qui s’en détache.

C’est ainsi que, sans grande surprise, la Cour de cassation a considéré par exemple que le racisme ou l’antisémitisme ne pouvaient être qualifiés de faute simple, mais nécessairement de faute grave, donc incompatible avec le maintien du salarié dans l’entreprise (Cass. soc. 5-12-2018 no 17-14.594 F-D pour des propos racistes ; Cass. soc. 2-6-2004 no 03-45.269 FS-PBRI pour des insultes antisémites ; Cass. soc. 19-1-2010 no 08-42.260 F-D en cas d’atteinte à la dignité d’un autre salarié).,

L’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 27 mai dernier fournit une nouvelle illustration de la manière dont ce contrôle est exercé.

Venons-en d’abord aux faits, c’est plus imagé : un agent de fabrication employé par un laboratoire pharmaceutique était notamment accusé d’avoir tenu des propos dégradants et humiliants à connotation sexuelle et ouvertement sexiste à l’encontre de l’une de ses collègues et en présence d’autres salariés. Il se serait notamment publiquement adressé à elle en ces termes (choisis) : « tu sais que j’ai envie de te casser le cul ».

La lettre de licenciement n’évoquait pas le harcèlement sexuel à proprement parler (et même à parler salement), mais l’employeur considérait néanmoins que le comportement du salarié était suffisamment grave pour justifier son licenciement immédiat (on est en droit de considérer tout de même que les propos tenus par l’impétrant allaient un peu au-delà du sexisme).

Rappelons ici que le harcèlement sexuel est jugé de manière constante comme constitutif d’une faute grave (Cass. soc. 24-10-2012 no 11-20.085 F-D).

C’est d’autant plus étonnant de n’avoir pas retenu cette qualification que le salarié était coutumier du fait, comme rappelé dans le corps de la missive de rupture : deux ans plus tôt, l’intéressé avait baissé ses sous-vêtements pour faire mine de montrer ses parties génitales à la même collègue (décidément privilégiée) ou bien avait traité de « gouine » une autre collègue qui s’était refusée à lui.

Pourtant la Cour d’appel, sans nier la matérialité des faits reprochés, écarte la faute grave et juge le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse au motif que l’intéressé justifie de deux circonstances atténuantes : il a près de sept ans d’ancienneté et ne présente aucun antécédent disciplinaire.

Ce raisonnement n’est heureusement pas suivi par la Cour de cassation, qui censure la décision des juges du fond pour violation de la loi, en rappelant que le fait d’adopter un comportement sexiste et de tenir des propos dégradants à l’encontre d’une collègue est constitutif d’une faute grave.

Terminons par une illustration gastronomique du même raisonnement : la Cour d’appel de Paris a considéré justifié le licenciement d’un supérieur hiérarchique qui faisait régulièrement des allusions sexuelles à ses collègues, notamment en offrant des pâtes en forme… de pénis (CA Paris 29 mars 2018, n° 16/02751).

Sébastien Bourdon

Le déconfinement à peine entamé, nous autres avocats plaidants, nous avons commencé à nous enquérir du sort de nos dossiers auprès des greffes jusqu’alors bien silencieux.

Alors que de mon côté, j’attendais notamment une date de renvoi dans un référé, quelle ne fut pas notre surprise de découvrir que dans cette affaire, une ordonnance avait été rendue durant le confinement. La demanderesse (j’étais défendeur) s’était vue déboutée de ses demandes, sans audience ni convocation, et sans même avoir pris connaissance de nos écritures et pièces, ces dernières devant être en principe remise le jour de la convocation, à l’issue de la plaidoirie qui n’avait donc jamais eu lieu.

À vaincre sans péril, on triomphe sans gloire, le Conseil de prud’hommes a tranché dans notre sens, sans peut-être même savoir ce qu’on en pensait !

Dans notre chronique précédente, rédigée pendant le confinement, nous appelions de nos vœux l’avènement de la cyberjustice afin de limiter les déplacements superfétatoires, à tout le moins pour les affaires simples et courantes, mais en tout état de cause certainement pas sans ministère d’avocat (au moins derrière un écran !).

Il semble que la pandémie ait permis d’aller plus vite en besogne, puisque il fut possible de juger (certes uniquement en référé), sans entendre les parties. Est ainsi rappelé dans le corps de la décision l’article 9 de l’ordonnance du 25 mars 2020 autorisant la formation de référés à rejeter la demande avant l’audience, par ordonnance non contradictoire, s’il n’y a pas lieu à référé – comprendre ici que les magistrats peuvent décider seuls, sans écouter les arguments des uns et des autres.

Cette tendance à court-circuiter les représentants des parties s’illustre également devant certaines juridictions qui proposent d’ores et déjà de se passer de la plaidoirie, avec un argument de poids : si vous souhaitez plaider, ce sera renvoyé aux calendes grecques.

A l’heure où l’on envisage de réformer les cours d’assises pour se passer de jurés et où des confrères avocats se vantent de pouvoir déterminer par le big data si vous allez gagner ou perdre votre procès, ces phénomènes cumulés inquiètent.

Il est évident que la disparition des avocats émeut moins que celle des pandas – pourtant également vêtus de noir et blanc – mais il n’est pas interdit à l’électeur de s’interroger sur la manière dont il veut voir la justice rendue et si l’on doit réellement accepter que les droits de la défense soient ramenés à leur plus simple expression.

Sébastien Bourdon

Avocat à la Cour

Depuis le début du confinement, les Conseils de prud’hommes de France et de Navarre sont fermés, et les seules réponses que l’on peut obtenir de cette excellente institution relèvent les plus souvent d’e-mails lapidaires et sibyllins de cet ordre : « En raison de la situation sanitaire nationale, tous les services du Conseil de Prud’hommes de … sont fermés. En conséquence, le dépôt de requêtes, toutes les audiences, le rendu et la notification des décisions sont suspendus jusqu’à nouvel ordre. D’autre part, nous vous informons que les messages électroniques reçus sur cette boîte aux lettres ne pourront pas être traités ».

Cela a le mérite d’être clair, mais on ne m’ôtera pas de l’esprit que la seule situation sanitaire suffise à expliquer un effacement aussi radical d’une institution essentielle au fonctionnement de la société.

Si la moitié des salariés français se trouve être au chômage partiel depuis le 22 avril, l’autre ne l’est pas, et dans un cas comme dans l’autre, nombre de problématiques vont surgir et on conçoit mal comment une institution déjà engluée dans des délais à rallonge va pouvoir digérer l’afflux de dossiers (et ce d’autant qu’à l’ouverture, les mesures de sécurité sanitaires se traduiront sans doute par des audiences réduites, afin d’éviter les pics d’affluence habituels).

Si la question de l’impréparation de l’Etat est particulièrement prégnante ces jours-ci et dans de nombreux domaines, force est de constater qu’elle est ici totale et que l’on n’avait tout simplement rien prévu. Et ce n’est pas le silence assourdissant des autorités de l’Etat sur le sort de la Justice à chacune de leurs interventions qui nous rassurera.

Se profile donc à l’horizon un encombrement abyssal des juridictions du travail dans un monde où un tiers des avocats aura disparu (chiffres CNB : entre ceux qui projettent de changer de profession (28 %), les retraites anticipées (6 %) et les fermetures définitives de cabinets (6 %), ils seraient environ 28 000 à quitter la profession dans les prochains mois).

Il n’y a guère de chiffres qui ne donnent le tournis ces temps derniers, mais la situation interroge à tout le moins, et puisque nous n’avions rien prévu, ne serait-il pas temps de préparer un peu l’avenir (d’autant qu’il est particulièrement sombre à défaut d’être incertain – ou l’inverse).

Au début du confinement, alors que je devais me rendre au Conseil de prud’hommes de Paris pour entériner en Bureau de Conciliation et d’Orientation un protocole d’accord, cette audience, comme toutes les autres, a été reportée sine die, sans message, sans rien, par simple effet de porte close.

Mon excellent client (comme tous mes clients) me fit alors part de son étonnement, bien légitime. Ce dernier s’est légitimement interrogé auprès de moi : comment n’existait-il pas déjà un système type « échange documentaire, éventuellement certifié ? (…) A période exceptionnelle, mesure exceptionnelle qui de plus, soulagerait l’administration judiciaire qui n’avait pas besoin de cet épisode nouveau. »

Cette question, pertinente début mars, risque de l’être encore pour un moment.

Ayant quelques relations avec le Québec, je me suis interrogé sur ce que propose le laboratoire de cyberjustice (unité de recherche du Centre d’études et de recherches internationales de l’Université de Montréal) et sur la manière dont ses concepts et travaux de dématérialisation du procès pourraient trouver écho en ces temps troublés.

Dirigé par le professeur de droit Karim Benyekhlef, ledit laboratoire développe des plateformes Web qui permettent une « dématérialisation » des processus judiciaires et une simplification des interactions entre les acteurs concernés. Ne serait-ce pas exactement ce dont nous aurions aujourd’hui besoin ?

En effet, ces plateformes rendent possible l’administration de la justice entièrement à distance grâce aux audiences en ligne ou encore à la négociation et à la médiation à distance des conflits

S’agissant, comme en l’espèce, de formaliser un accord conclu de longue date entre les parties, tout semble absurde dans le fait qu’aucun système de cet ordre n’ait été mis en place en France. En effet : renvoi sans date donnant une incertitude à un litige qui n’en avait plus, coût carbone du déplacement des parties, risque sanitaire lié à la propagation du virus etc.

Laissons d’ailleurs le mot de conclusion au professeur Benyekhlef : « Si, en temps ordinaire, la cyberjustice contribue à rendre la justice plus accessible et plus concrète pour tous nos concitoyens, elle devient, en ces temps de crise (sanitaire et d’isolement social), la première condition de la résilience de la justice dans nos sociétés et, par conséquent, la seule garantie de la protection sociale et économique des citoyens par les tribunaux. Une protection qui semble essentielle pour concevoir une sortie de crise ».

Sébastien Bourdon

« Quand on passe les bornes, il n’y a plus de limites » disait Alfred Jarry. A quel moment cette assertion trouve-t ’elle à s’appliquer sur le lieu de travail ? Jusqu’où peut-on être légitimement rude sans être insultant ?

Un arrêt récent est venu préciser cette question, nullement anodine dans le quotidien de la vie du travailleur.

Par principe, rappelons-le, le salarié, comme tout citoyen, bénéficie de sa pleine et entière liberté d’expression, ce qui lui donne de facto le droit de critiquer ou contester les ordres qu’il reçoit, comme les instructions qu’on lui donne.

Mais évidemment, il y a des limites.

C’est ainsi qu’il peut être sanctionné en cas d’abus lorsqu’il recourt à des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs (Cass. soc. 27-3-2013 no 11-19.734 FS-PB). En cas de litige, la Cour de cassation vérifie que les juges du fond ont, le cas échéant, caractérisé un tel abus (Cass. soc. 21-3-2018 no 16-20.516 FS-D).

En l’espèce (Cass. soc. 15-1-2020 n° 18-14.177 F-D), l’employeur reprochait au salarié d’avoir tenu des propos inappropriés à l’égard de son supérieur hiérarchique, notamment l’utilisation des termes « soyez plus visionnaire M. Z. » (comme Zorglub !) ou encore « je ne sais pas comment vous pouvez écrire de telles calembredaines » (on notera au passage l’exigence littéraire de l’impétrant), ainsi que d’avoir échangé des courriels avec des collègues provoquant un « climat conflictuel » et une « ambiance délétère ». Et c’est ainsi qu’en France, au 21ème siècle, a pu être licencié pour faute grave un salarié qui employait le terme « calembredaines » (Larousse : histoire absurde, extravagante sottise).

En appel, les juges du fond admettent la légitimité du licenciement, en requalifiant toutefois la faute grave en faute simple constitutive d’une cause réelle et sérieuse de licenciement et déboutent donc le salarié de sa demande en dommages et intérêts.

La Cour de cassation ne suit pas la cour d’appel et casse la décision. En effet, elle constate que les magistrats ont manqué à leur devoir en ne caractérisant pas « en quoi les courriels rédigés par le salarié comportaient des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs ». Si on résume un peu hâtivement, la Cour de cassation restitue sa puissance évocatrice et littéraire au terme « calembredaine » et ne lui reconnaît pas de caractère injurieux ou excessif.

Plus récemment, est tombé entre nos mains un avertissement adressé à une salariée qui s’était inquiétée publiquement, avec une relative vivacité, de l’état visiblement fiévreux et souffrant d’une collègue au cours d’un pot « convivial » d’une trentaine de personnes dans une pièce de moins de 20 m², organisée le 13 mars, soit le lendemain de la fermeture des établissements scolaires et à quelques jours du confinement ordonné par décret pour faire face au coronavirus (le 17 mars).

Si le ton a pu surprendre l’employeur, était-il injurieux, excessif ou diffamatoire que de s’inquiéter de la propagation de virus dans un contexte sanitaire parfaitement connu et identifié ? En réalité, c’est le principe même d’une réunion conviviale qui était incongru, et il est plus que probable que l’attitude de la salariée serait reconnue comme légitime et proportionnée par les juridictions. Elle ne faisait finalement que rappeler à sa hiérarchie l’obligation de résultat pesant sur l’employeur s’agissant de la protection de la santé des salariés (articles L 4121-1 et 2 du Code du travail).

Là encore, s’attarder au contexte et au propos est essentiel, s’agissant d’une appréciation qui se doit d’être concrète et objective.

Sébastien Bourdon

L’hiver est là, cette alternance de froid et de pluie nous amène à parler un peu maladie et conséquences sur le contrat de travail, c’est indéniablement de saison.

Il est assez fréquent que l’on attribue à un salarié des outils dits de travail mais dont l’usage par nature dépasse le seul exercice des fonctions stricto sensu (téléphone, ordinateur, voiture etc.).

Quid en cas d’absence pour maladie, peut-on les retirer au salarié ?

La capitale de la porcelaine a récemment répondu à cette pertinente question (CA Limoges 8-10-2019 n° 19/00169) :

La suppression d’un véhicule de fonction à usage professionnel et privé et d’une ligne téléphonique à usage strictement professionnel confiés à un salarié en arrêt de travail depuis plusieurs années ne constitue pas un manquement de l’employeur suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts.

Les faits de l’espèce sont les suivants : le salarié concerné était en arrêt maladie depuis 2006 (!) et avait été finalement déclaré physiquement inapte par le médecin du travail en 2014 puis licencié peu de temps après en raison de l’impossibilité de le reclasser.

Dans un élan « tu es viré ! – Non c’est moi qui pars ! », avant même le lancement de la procédure de licenciement, le salarié avait introduit une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, arguant notamment de la privation, pendant son arrêt de travail, de son véhicule de fonction et de son téléphone portable.

La cour d’appel de Limoges a débouté le salarié de ses demandes, en retenant un argumentaire différent selon les outils de travail concernés.

S’agissant du téléphone, le contrat de travail ne précisait pas les conditions d’attribution et de retrait de ce dernier, mais l’appareil avait été confié au salarié pour un usage strictement professionnel. En conséquence, la Cour n’a rien trouvé de scandaleux à ce que l’employeur le reprenne quand cela faisait déjà 7 ans (!!) que le salarié avait cessé de travailler, et en l’ayant averti plusieurs semaines auparavant.

S’agissant du véhicule de fonction, l’évidence n’était pas de mise car celui-ci avait expressément été attribué au salarié pour un usage mixte, aussi bien professionnel que privé. Or, la Cour de cassation considère que, sauf stipulation contraire, l’employeur ne peut pas retirer un tel véhicule au salarié pendant une période de suspension du contrat de travail (Cass. soc. 24-3-2010 no 08-43.996 FS-PB : RJS 6/10 no 482). Retenant cet argumentaire, la Cour d’appel de Limoges a considéré que l’employeur avait bel et bien commis une faute en supprimant cet avantage en nature accordé au salarié dès 2006, date de son placement en arrêt maladie.

Au regard des faits de l’espèce – le salarié ne s’était plaint de la situation qu’en 2013, soit 7 ans plus tard – le manquement de l’employeur a été considéré comme réel, mais pas suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts.

Il eut toutefois été possible pour le salarié de réclamer une indemnité en compensation de l’avantage en nature perdu du fait du retrait du véhicule de fonction (Cass. soc. 14-6-2007 no 06-40.877 F-D).

Sébastien Bourdon

Sur les barreaux de l’échelle de la complexité des rapports humains, on trouve forcément les relations de travail et les rapports homme femme. Il arrive évidemment que cela se mêle, et dans un mouvement nécessaire et salvateur, la loi, la jurisprudence, et tout simplement la société, sont venus faire un ménage nécessaire face à des comportements légitimement considérés comme archaïques.

Ainsi, il n’est plus question de voir dans les tenues vestimentaires ou le sourire de la victime d’abord une invite et ensuite une excuse absolutoire en cas de harcèlement (ce qui est d’ailleurs heureux : CA Limoges 13-10-2015 no 14/01164)

La question qui était posée en l’espèce à la Cour de cassation était celle de l’ambiguïté réciproque comme moyen de faire échec à l’accusation de harcèlement sexuel (Cass. soc. 25-9-2019 n° 17-31.171 F-D, S. c/ Sté Transdev Ile-de-France).

En l’espèce, un responsable d’exploitation avait envoyé, de manière répétée et durable, des SMS au contenu déplacé et pornographique à l’une de ses subordonnées (cas où des faits de la vie privée peuvent être rattachés à la vie professionnelle et justifier un licenciement). Cette dernière n’était semble t’il pas restée de marbre dans cette relation épistolaire, mais prétendait malgré tout n’y avoir donné suite que par jeu. Informé de ces évènements, l’employeur a tranché et licencié ledit responsable hiérarchique pour faute grave.

Le supérieur érotomane saisit alors la juridiction prud’homale, et devant la Cour d’appel trouve un peu de mansuétude puisqu’est exclue la reconnaissance des faits de harcèlement sexuel, la juridiction s’appuyant sur l’attitude ambiguë de la salariée qui s’en plaignait (elle aurait en effet adopté sur le lieu de travail et à son égard « une attitude très familière de séduction »).

La Cour considère néanmoins que le licenciement est justifié, mais requalifie la faute grave en cause réelle et sérieuse. Elle a en effet considéré comme fautif le fait pour un salarié d’envoyer, depuis son téléphone professionnel, de manière répétée et pendant deux ans, à une collègue dont il avait fait la connaissance sur son lieu de travail et dont il était le supérieur hiérarchique, des SMS au contenu déplacé et pornographique. L’envoyeur, exerçant les fonctions de responsable d’exploitation d’une entreprise comptant plus de 100 personnes, avait ainsi adopté un comportement lui faisant perdre toute autorité et toute crédibilité dans l’exercice de sa fonction de direction et dès lors incompatible avec ses responsabilités.

La Haute Juridiction retient cette même analyse : en l’absence de toute pression grave ou de toute situation intimidante, hostile ou offensante à l’encontre de la salariée, l’attitude ambiguë de cette dernière qui avait ainsi volontairement participé à un jeu de séduction réciproque excluait que les faits reprochés puissent être qualifiés de harcèlement sexuel.

Pour mémoire, il n’y a harcèlement sexuel que lorsque les faits sont subis par la victime, ce qui suppose évidemment l’absence de tout consentement (article L 1153-1 du Code du travail).

Ce qui a manqué à l’employeur pour triompher du salarié licencié c’est donc la possibilité de démontrer que l’impétrante avait expressément voulu faire cesser ce jeu de la séduction 2.0.

Cet arrêt constitue une première, mais il s’inscrit dans la lignée de décisions antérieures telle celle afférente à une ambiance grivoise générale sur le lieu de travail, chroniquée ici par nos soins

Sébastien Bourdon

S’il y a bien une décision qui était attendue, c’est celle que vient de rendre la Cour d’appel de Reims, à propos du barème « Macron » (CA Reims 25-9-2019 n° 19/00003, SCP BTSG c/ X).

En effet, première cour d’appel à statuer sur le sujet, elle l’a jugé conforme aux textes internationaux mais, car rien n’est jamais simple, elle a admis la possibilité pour le juge de ne pas l’appliquer.

Comment en arrive-t-on là, on va essayer de vous l’expliquer.

Pour mémoire, nombre de Conseils de prud’hommes ont à ce jour écarté l’applicabilité du barème, arguant de ce qu’il méconnaîtrait, notamment, les articles 24 de la Charte sociale européenne et 10 de la Convention 158 de l’OIT reconnaissant aux travailleurs licenciés sans motifs valables le droit à une indemnité adéquate et appropriée (cf. nos chroniques précédentes).

La Cour de cassation a certes récemment rendu un avis (17-7-2019 no 19-70.010) leur donnant tort, mais cela n’a pas pour autant interrompu cette vague de contestation prud’homale, d’où l’intérêt évident de cette première décision d’appel (pour celle de Paris, il faudra attendre encore un peu, elle a été reportée au 30 octobre prochain).

Pour la cour d’appel de Reims, les articles 10 de la Convention 158 de l’OIT et 24 de la Charte sociale européenne ont un effet direct horizontal, permettant de les invoquer dans l’enceinte des tribunaux français. Partant de cette possibilité, le juge rémois, analysant les dispositions de l’article L 1235-3 du Code du travail, conclut à leur conformité aux textes précités.

Tout d’abord, la Cour considère que le concept d’indemnité adéquate ou appropriée n’implique pas une réparation intégrale du préjudice, mais seulement une indemnisation d’un montant raisonnable au regard du dommage causé, et suffisante pour assurer l’effectivité de l’exigence d’une cause réelle et sérieuse, ce qui ne serait pas intrinsèquement incompatible avec le concept de plafond.

Elle relève ensuite quand même que le dispositif prévu par le Code du travail serait de nature à porter atteinte au droit à une indemnisation adéquate et appropriée.

Mais, reprenant la maxime macronienne – « en même temps » – ces atteintes au droit à une indemnisation appropriée lui paraissent légitimes et proportionnées. Légitimes car nées d’une loi démocratiquement votée, et proportionnées car, contrairement au système italien par exemple, l’existence d’une fourchette laisse une latitude au juge dans sa décision.

Dès lors, pour la cour d’appel de Reims, « le contrôle de conventionnalité exercé de façon objective et abstraite sur l’ensemble du dispositif, pris dans sa globalité, et non tranche par tranche, conduit à conclure (…) à la conventionnalité de celui-ci ».

Jusqu’ici tout va bien, mais le juge complique un peu le débat en considérant qu’il existe deux types de contrôle de conventionnalité d’une règle de droit interne au regard des normes européennes et internationales : le contrôle de conventionnalité de la règle de droit elle-même (contrôle « in abstracto ») et celui de son application dans les circonstances de l’espèce (contrôle « in concreto »).

Partant de là, la Cour juge ainsi que « le contrôle de conventionnalité ne dispense pas, en présence d’un dispositif jugé conventionnel, d’apprécier s’il ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné ».

A suivre ce raisonnement, le juge saisi pourrait conserver la possibilité d’écarter l’applicabilité du barème, s’il le considère de nature à entraver une réparation adéquate. La recherche de proportionnalité doit se faire alors « in concreto ». Pour cela, il faudrait simplement que le salarié plaignant sollicite que soit faite cette recherche, le juge ne pouvant se saisir d’office de cette question.

En l’espèce, le salarié n’ayant pas demandé au juge un contrôle concret de son cas particulier mais seulement un contrôle abstrait de conventionnalité du barème, le jugé rémois a appliqué celui-ci.

Au regard de l’atmosphère actuelle dans le monde prud’homal, il faudra des avocats sacrément distraits pour oublier de former une telle demande.

Sébastien Bourdon

Avant d’évoquer cette affaire peu commune tranchée par la Cour d’appel de Lyon au mois de juillet dernier, rappelons les grands principes qui gouvernent l’embauche, s’agissant de la lutte contre toute discrimination dans ce cadre.

En application des articles L 1132-1 à L 1132-3-3 du code du travail, cela semble évident, mais aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement pour les motifs suivants : origine, sexe, mœurs, orientation sexuelle, identité de genre, âge, situation de famille, grossesse, caractéristiques génétiques, particulière vulnérabilité résultant de la situation économique de l’intéressé, appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, opinions politiques, activités syndicales ou mutualistes, convictions religieuses, apparence physique, nom de famille, lieu de résidence, domiciliation bancaire, état de santé, perte d’autonomie, handicap, capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

Prenant quelque peu au pied de la lettre ces essentielles dispositions légales, un candidat – mâle, le détail a son importance – adresse à un potentiel employeur la lettre suivante (qu’on est droit de qualifier d’écrite sous substances) :

« Je vous adresse ma candidature pour occuper des postes de secrétaire juridique, assistant juridique […] ; ces fonctions étant principalement exercées par des femmes, je suis amené à vous prévenir qu’au cas où, malgré mes sérieuses compétences et expériences professionnelles et extra professionnelles, je ne serais pas recruté dans les trois mois qui suivent, j’engagerai un détective afin qu’il mène une enquête au sein de votre agence […] ; alors, je pourrai déterminer l’existence d’une discrimination à l’embauche en raison de mon sexe, ou de mes opinions politiques profondes résultant de mes nombreuses dizaines de procédures prud’homales […] »

Marquons ici une petite pause, et notons cette tournure aussi curieuse qu’un peu inquiétante, cet homme parle de « nombreuses dizaines ». S’agissant de procès intenté à des employeurs, il n’est pas certain que cet argument soit porteur dans le cadre d’une recherche d’emploi.

Mais poursuivons, car même s’il s’agit de menaces, c’est amusant : « si l’envie vous prenait de consulter vos fichiers informatique ou non automatisés pour savoir si des données à caractère personnel me concernant et compromettantes y figuraient, je vous poursuivrais en application de loi du 6 janvier 1978 […] ; je vous invite donc vivement à bien étudier ma candidature avant de l’écarter le cas échéant, après examen approfondi de mon curriculum vitae ».

Etonnamment n’est-ce pas, sa candidature n’a pas été retenue et prenant ses propres mots au pied de la lettre, le candidat déçu a saisi la juridiction prud’homale pour solliciter des dommages et intérêts pour discrimination à l’embauche.

Il a – et c’est rassurant – été débouté de sa demande par la Cour d’appel.

En effet, ce candidat « malheureux » n’avait apporté aux débats aucun élément laissant supposer que d’autres personnes de sexe féminin, ou ayant d’autres opinions politiques que les siennes (opinions qu’on ne connaît d’ailleurs pas, puisqu’il reste très évasif sur ce point), auraient présenté, en même temps que lui, leur candidature aux postes décrits dans sa lettre et auraient été embauchées par la société.

Deux autres arguments sont retenus par la Cour pour achever de l’envoyer paître : il n’établissait pas que les divers postes auxquels il demandait à être recruté étaient disponibles dans l’entreprise. En effet, ce délire paranoïaque ne faisait même pas suite à une annonce de recherche de candidats publiée par l’entreprise !

Last but not least, il lui a été refusé la possibilité d’invoquer le non-respect des dispositions de l’article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l’Homme, au seul motif que la société lui a indiqué dans sa réponse qu’un contentieux les opposant était toujours en cours (et oui, il n’en était pas à son galop d’essai), puisque la procédure introduite par lui à l’encontre de son ancien employeur n’avait pas encore fait l’objet d’une décision de justice irrévocable.

Une fois n’est pas coutume, notons que cet agité du bocal a été condamné au paiement d’une amende civile en raison de son action en justice, qualifiée par la Cour de dilatoire et abusive. Non seulement il n’avait répondu à aucune offre d’emploi, mais encore les termes généraux et pour le moins menaçants dans lesquels il a exprimé sa candidature ne caractérisaient pas une véritable demande d’emploi, de sorte que l’action a été introduite par lui devant le conseil de prud’hommes de mauvaise foi, s’agissant d’invoquer une faute inexistante à l’encontre de l’entreprise (CA Lyon 17-7-2019 no 17/04383).

Sébastien Bourdon

Il y a quelques temps nous avions évoqué sur ces pages une décision aux termes de laquelle La Cour de cassation avait décidé qu’un accident survenu dans une discothèque à l'étranger pouvait être un accident du travail  (Cass. 2e civ. 12-10-2017 no 16-22.481 F-PB).

En effet, selon une jurisprudence constante, un salarié accomplissant une mission pour son employeur a par essence droit à la protection contre les accidents du travail pendant tout le temps qu’il y consacre, peu important que l’accident survienne à l’occasion d’un acte professionnel ou d’un acte de la vie courante (Cass. soc. 19-7-2001 n° 99-21.536 FS-PBRI et n° 99-20.603 FS-PBRI ).

L’employeur ou l’organisme social peuvent toutefois renverser la présomption en rapportant la preuve que le salarié s’était, lors de l’accident, interrompu dans l’exécution de sa mission pour un motif personnel.

C’est exactement ce qu’a tenté de faire – mais sans succès – un employeur dans une décision récente de la Cour d’appel de Paris, décision qui aborde frontalement les épineuses questions de l’éros et du thanatos au travail (Cour d’appel de Paris – Pôle 6 – Chambre 12 – 17 Mai 2019 – N° RG 16/08787).

L’espèce concernait le brusque décès d’un technicien de sécurité au cours d’un déplacement professionnel.

Ce dernier ayant été retrouvé sans vie dans la chambre d’une mystérieuse inconnue, l’histoire commence comme un roman de Gaston Leroux mais finit comme les dernières heures de Félix Faure.

A la suite de la prise en charge du décès au titre de la législation professionnelle, la société a saisi la Commission de recours amiable, puis le tribunal des affaires de sécurité sociale, afin de se voir déclarer inopposable cette décision. Le jugement rendu confirmant la décision de la Commission, la société poursuit l’instance devant la Cour d’appel de Paris.

Dans ce cadre, elle sollicite l’infirmation en faisant valoir que le salarié aurait en réalité interrompu sa mission pour se livrer à une toute autre activité que celle pour laquelle il était rémunéré, s’agissant d’une « relation adultérine avec une parfaite inconnue ».

Dans ce cadre pour le moins croquignolet, il était demandé à la Cour de :

• Constater qu’il n’était plus en mission au moment de son malaise mortel ;
• Constater que l’accident cardiaque était dû à l’acte sexuel et non à son travail.

La CPAM, en réponse à cet argumentaire, fait valoir qu’un « rapport sexuel relève des actes de la vie courante » (d’aucuns pourraient dire que ce n’est pas forcément aussi courant que cela dans la vie), à l’instar « d’une douche ou d’un repas ».

Ensuite, partant de ce postulat, elle affirme que l’employeur ne rapportait pas la preuve – ici nécessaire – que le salarié avait « interrompu sa mission pour accomplir un acte totalement étranger à celle-ci ».

Il serait légitime de considérer cet argumentaire comme quelque peu audacieux et pourtant la Cour d’appel le confirme intégralement. Pour ce faire, elle retient le concept d’un évènement de « la vie courante », et rappelle les dispositions de l’article L 411-1 du Code de la sécurité sociale selon lequel est « considéré comme accident du travail, quelle qu’en soit la cause, l’accident survenu par le fait ou à l’occasion du travail à toute personne salariée ou travaillant, à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs ou chefs d’entreprise. »

Ainsi, alors que personne ne conteste que le salarié a trouvé la mort dans les bras d’une créature en un lieu autre que la chambre d’hôtel réservée par l’employeur, elle estime que la société est défaillante dans la preuve de ce que le défunt se serait « interrompu dans sa mission pour un motif personnel ».

Même durant ce fatal rapport sexuel, le salarié serait donc resté « dans la sphère de l’autorité de l’employeur ».

Il serait donc bien difficile au travailleur d’échapper à son fardeau quotidien, même dans l’amour, et jusqu’à la mort.

Sébastien Bourdon

Alors que la Cour de cassation tranchera très prochainement (le 17 juillet) la demande d’avis dont elle a été saisie notamment par le conseil de prud’hommes de Louviers et portant sur la conformité du barème « Macron » avec les articles 24 de la charte sociale européenne et 10 de la convention 158 de l’OIT,  le débat continue à faire rage, chaque juridiction prud’homale ayant son avis sur la question, et pas forcément le même (sinon ce n’est pas drôle).

Ainsi, alors que le conseil de prud’hommes de Saint-Nazaire juge le barème conforme aux textes internationaux (Cons. prud’h Saint-Nazaire 24-6-2019 n° 18/00105), celui de Longjumeau admet qu’il peut ne pas être appliqué lorsque le salarié apporte la preuve que le montant réel de son préjudice excède les plafonds qui y sont prévus (Cons. prud’h Longjumeau 14-6-2019 n° 18/00391).

Dans les deux cas les demandeurs soutenaient évidemment que le barème devait être écarté, ce que les juges prud’homaux ont donc entendu différemment.

Comme avant lui les conseils de prud’hommes du Mans (https://bourdonavocats.fr/blog/bourdonnement.asp?id=55) et de Caen (Cons. prud’h. Caen 18-12-2018 no 17/00193 : RJS 3/19 no 155), notamment, le conseil de prud’hommes de Saint-Nazaire déclare que les dispositions de l’article L 1253-3 du Code du travail prévoyant le barème d’indemnités ne sont pas contraires à celles de l’article 10 de la convention 158 de l’OIT. Il ne se prononce pas sur leur conformité à l’article 24 de la charte sociale européenne estimant que ce texte n’est pas directement applicable par la juridiction prud’homale, tout en soulignant qu’il comporte un principe similaire aux dispositions de l’article 10 de ladite convention.

Les juges estiment « que l’indemnité prévue au barème a vocation à réparer le préjudice résultant de la seule perte partielle injustifiée de l’emploi et que, si l’évaluation des dommages et intérêts est encadrée entre un minimum et un maximum, il appartient toujours aux juges, dans les bornes du barème ainsi fixé, de prendre en compte tous les éléments déterminant le préjudice subi par le salarié licencié lorsqu’il se prononce sur le montant de l’indemnité ».

Et d’ajouter « que les autres préjudices, en lien avec le licenciement et notamment les circonstances dans lesquelles il a été prononcé, sont susceptibles d’une réparation distincte sur le fondement du droit à responsabilité civile, dès lors que le salarié est en mesure de démontrer l’existence d’un préjudice distinct ».

Mais à Longjumeau, on fait résonner un tout autre son de cloche.

Dans sa décision, la formation de départage de ladite juridiction prévient qu’elle ne se sentira pas très liée par ce qu’ont pu dire ou penser la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat : elle affirme ainsi que la question de la conformité du barème aux textes internationaux ne relève pas de la procédure d’avis devant la Cour de cassation, se référant à un avis rendu en ce sens le 12 juillet 2007 (Avis Cass. soc. 12-7-2017 no 17-70.009 PB). Par ailleurs, la même formation estime ne pas être tenue par la décision du Conseil constitutionnel du 21 mars 2018, dans la mesure où le contrôle de conventionnalité d’un texte ne relève pas de celui-ci, ni par celle du Conseil d’Etat du 7 décembre 2017 puisque « l’interprétation d’une disposition par le Conseil d’Etat ne s’impose pas aux juridictions de l’ordre judiciaire, en application du principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire ».

Les mains ainsi totalement libérées, le conseil de prud’hommes reconnaît un effet horizontal tant à l’article 10 de la convention 158 de l’OIT qu’à l’article 24 de la charte sociale européenne, de sorte qu’ils peuvent être invoqués par le salarié devant le juge du travail dans une instance l’opposant à son employeur.

Cela fait, les juges s’attaquent aux dispositions de l’article L 1235-3 du Code du travail et affirment qu’elles pourraient avoir un effet contraire aux dispositions des textes internationaux précités lorsqu’un salarié ne relevant pas d’une exception prévue par l’article L 1235-3-1 (écartant l’application du barème en cas de nullité du licenciement) « est en mesure de démontrer que le montant réel de son préjudice matériel excède le plafond prévu par le barème légal d’indemnisation et lorsque ces dispositions ne permettent donc pas une réparation intégrale du préjudice matériel subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

Pour la faire brève, le barème s’applique… sauf s’il ne doit pas s’appliquer. Si ses dispositions sont insuffisantes à indemniser le préjudice établi, il suffit donc de ne pas en tenir compte. Le barème devient tout simplement facultatif.

Avec de telles décisions contradictoires et libérées, vivement la suite !!.

Sébastien Bourdon