Amazon : une décision exemplaire de la Cnil ?

Droit Social

Le sujet de la surveillance persiste à être d’une actualité brûlante, ce qui est cohérent dans une société s’interrogeant légitimement sur les limites de cette dernière, qu’elles soient pratiques, philosophiques ou juridiques (justement).

La CNIL a dans une décision du 27 décembre dernier, infligé une amende de – excusez du peu - 32 millions d’Euros à Amazon, sanctionnant le système de surveillance de ses salariés.

Qu’est-il reproché au géant américain de la distribution : d’avoir mis en place un système de surveillance de l’activité et des performances des salariés excessivement intrusif par le biais de boitiers de scan. La société est à cette occasion également sanctionnée pour son dispositif de vidéosurveillance sans information et insuffisamment sécurisé (Délib. Cnil 27-12-2023 no 2023-21).

L’importance de la décision et les montants en jeu justifient quelques explications.

Au début de l’histoire, la Cnil a été saisie de plusieurs plaintes de salariés et avait également été préalablement alertée par des coupures de presse afférente au suivi du travail des salariés dans les entrepôts d’Amazon (sans blague !). Elle a alors engagé plusieurs missions de contrôle qui ont finalement abouti à cette condamnation maousse.

L’organisation du travail est la suivante : les salariés travaillant au sein des entrepôts sont chargés, d’une part, de réceptionner et stocker les articles provenant des fournisseurs et, d’autre part, de prélever et d’emballer ces articles en vue de leur envoi aux clients dans le cadre de l’exécution de leurs commandes. La répartition des tâches fait la répartition des salariés.

L’activité des salariés est suivie en temps réel via des scanners – petits boitiers dotés d’un écran qui permettent au salarié de s’identifier et de recevoir des consignes ainsi que d’un lecteur à code-barre permettant de scanner les étiquettes des articles qu’il traite, ou encore des emplacements sur lesquels il range ou prélève les articles.

Cette petite « merveille » technologique permettait de collecter en continu toutes sortes de données, comme la bonne progression de chaque article tout au long des différentes étapes de préparation et de distribution. Mais surtout, cela rendait possible la mesure de l’activité des salariés en décomptant le nombre d’unités qu’ils traitaient sur une période donnée, en comptabilisant les périodes de temps durant lesquelles ils n’en traitaient aucune (décompte des interruptions du temps de travail). Le boitier permettait également d’analyser le niveau de qualité avec lequel ces unités étaient traitées au regard de critères détaillés (43 !). Enfin, le scanner permettait aussi de repérer des erreurs ou des probabilités d’erreur.

Pour justifier un flicage aussi systématique que précis, Amazon mettait en avant des impératifs de qualité et de sécurité, la gestion la charge et du temps de travail, l’évaluation des salariés etc.

La Cnil fait ici logiquement son travail et recherche sur quelle disposition du RGPD la société a pu s’appuyer pour justifier la mise en place de ce processus de contrôle et de collecte des données. Il en ressort l’article 6 du RGPD qui permet un traitement de données personnelles sur la base légale de l’intérêt légitime, la Cnil écartant les autres motifs (sauvegarde d’intérêts vitaux, exécution d’une mission d’intérêt public, etc.).

La Cnil ne conteste pas qu’Amazon ait des impératifs de service aux clients un peu hors-normes au regard des quantités dont il est question, ce qui pouvait justifier un suivi très précis en temps réel de toutes les manipulations des objets dans l’entrepôt et de la situation de chaque poste de travail et donc de chaque salarié. Toutefois, elle s’offusque quand même de l’ampleur du dispositif et le considère comme excessif.

Sont ainsi pointés :

Les indicateurs mesurant les temps d’inactivité. Pour la Cnil, la rigueur et la précision de ce système de mesure justifie qu’il soit qualifié d’illégal comme portant une atteinte disproportionnée aux droits des salariés à la vie privée, à la protection de leurs données personnelles, à des conditions de travail qui respectent leur sécurité, leur santé et leur dignité et en particulier au droit de ne pas faire l’objet d’une surveillance excessive en application de l’article L 1121-1 du Code du travail (pour ce qui est du contrôle du temps de travail, l’argument est considéré comme inopérant du fait de l’existence d’un système de pointage à l’arrivée et au départ de la journée).

L’indicateur permettant d’identifier si l’article a été rangé dans les 1,25 seconde du rangement de l’article précédent (!), comme excédant les intérêts légitimes de la société.

La conservation de toutes les données recueillies par le dispositif ainsi que les indicateurs statistiques en découlant, pour tous les salariés et intérimaires, pendant 31 jours.

Amazon France Logistique est condamnée à une amende de 32 millions d’euros. Un tel montant ne se détermine évidemment pas au doigt mouillé et la CNIL a pris en compte les éléments suivants :

Les traitements des données des salariés au moyen des scanners conduisaient à un suivi très resserré et détaillé du travail des salariés, portant une atteinte disproportionnée à leurs droits et libertés au regard des objectifs économiques et commerciaux de la société ;

Le nombre important de personnes concernées, à savoir plusieurs milliers ;

Le chiffre d’affaire de la société : 1,135 milliard d’Euros en 2021 pour un résultat net de 58,9 millions d’Euros ;

Les contraintes imposées aux salariés via ce suivi informatique participaient directement aux gains économiques de la société et lui permettaient de bénéficier d’un avantage concurrentiel sur les autres entreprises du secteur de la vente en ligne.

Enfin, contrairement aux discours tenus, les changements annoncés par la société n’étaient toujours pas mis en œuvre au jour de la séance de délibération, au terme de trois années de procédure.

Last, but not least, la société est également condamnée pour des manquements liés au dispositif de vidéosurveillance : ne pas avoir fourni les coordonnées du délégué à la protection des données personnelles, ne pas avoir informé les personnes concernées de la durée de conservation des données et de leur droit d’introduire une réclamation devant la Cnil en violation des articles 13.1 et 13.2 du RGPD et un manquement à l’article 32 du RGPD constitué par l’absence de traçabilité des accès à la vidéosurveillance compliquant le travail d’investigation en cas d’accès frauduleux, de détérioration ou de suppression d’images. La Cnil souligne également que le mot de passe d’accès au dispositif de vidéosurveillance n’était pas suffisamment sécurisé.

Rappelons que les décisions de la Cnil sont susceptibles de recours devant le Conseil d’Etat et qu’Amazon a déjà indiqué entendre poursuivre cette voie.

En condamnant de manière aussi exemplaire une société emblématique d’un système, la Cnil vient indéniablement de rappeler son existence, et de ce qu’il serait imprudent de faire comme si elle n’existait pas dans l’analyse des risques auxquels s’expose toute entreprise installant des systèmes de mesure et de surveillance.

Sébastien Bourdon

L’appréciation des difficultés économiques dans la durée

Droit Social

Rappelons le contexte légal : depuis le 1er décembre 2016, l’article L 1233-3 du Code du travail fixe des critères objectifs permettant d’établir l’existence de difficultés économiques de nature à justifier un licenciement économique.

Lesdites difficultés doivent être caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation (EBE), soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Contrairement à ce qu’elle prévoit pour la baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, la loi n’exige pas de condition temporelle pour établir l’existence de difficultés économiques résultant de pertes d’exploitation ou d’une dégradation de la trésorerie ou de l’EBE : c’est par une formule vague – une « évolution significative » de ces indicateurs – qu’elle matérialise son exigence.

Voilà qui laisse de la marge à la Cour de cassation pour préciser le propos du législateur.

Après un arrêt sur la dégradation de l’EBE et la nécessité d’un « caractère sérieux et durable » (Cass. Soc. 1-2-2023 no 20-19.661 FS-B : FRS 4/23), la Cour de cassation s’est prononcée dans cet arrêt du 18 octobre 2023 sur la question des pertes d’exploitation (Cass. soc. 18-10-2023 n° 22-18.852 F-B, D. C/Sté C-Quadrat asset management France).

En l’espèce, une entreprise supprime cinq postes en raison de difficultés économiques se traduisant, à l’échelle du secteur d’activité du groupe dont elle relève, « par des résultats d’exploitation déficitaires depuis 3 années et compromettant la compétitivité et la capacité de l’entreprise à maintenir et développer ses activités ».

Une salariée conteste son licenciement, arguant de ce que les difficultés économiques invoquées par l’employeur ne sont pas avérées en raison, notamment, de l’augmentation constante sur la période du chiffre d’affaires et de la baisse des pertes d’exploitation.

Pour justifier de sa situation économique dans le cadre de l’instance prud’homale, l’entreprise produit un tableau faisant apparaître, s’agissant du secteur d’activité en cause, l’existence de pertes d’exploitation en 2015, 2016 et 2017 nonobstant un chiffre d’affaires en hausse. Cela suffit à convaincre la Cour d’appel, moins pusillanime, de la réalité des difficultés économiques.

La Cour de cassation trouvant que la Cour d’appel est allée un peu vite en besogne, casse pour manque de base légale : le seul constat de pertes d’exploitation sur trois ans est insuffisant à caractériser une évolution significative.

Il ne faut pas nécessairement tirer de cette décision qu’il faudrait attendre d’être exsangue pour agir, cet arrêt n’évoque que la durée des difficultés, pas leur ampleur : ainsi, des pertes abyssales, même sur moins de trois ans, pourraient a contrario justifier des licenciements intervenus.

Sébastien Bourdon

L’illicite devenu mode de preuve

Droit Social

Voilà une décision que l’on sentait un peu arriver : l’assemblée plénière de la Cour de cassation a tranché, il est désormais loisible au juge de tenir compte d’éléments de preuve obtenus de manière déloyale (Cass. ass. plén. 22-12-2023 n° 20-20.648 BR, Sté Abaque bâtiment services c/ B.Cass ;. ass. plén. 22-12-2023 n° 21.11.330 BR, Sté Rexel Développement c/ B).

En réalité, si cette décision a tout l’air d’un revirement de jurisprudence, elle ne consiste qu’en un alignement avec la jurisprudence européenne.

Dans une première affaire, un responsable commercial « grands comptes » contestait son licenciement pour faute grave, arguant notamment de ce que l’employeur avait utilisé des enregistrements clandestins pour attester de ce qu’il avait expressément refusé de fournir à son employeur le suivi de son activité commerciale. Les juges du fond avaient tranché en sons sens.

L’employeur a alors formé un pourvoi en cassation, arguant de ce « que lenregistrement audio, même obtenu à linsu dun salarié, est recevable et peut être produit et utilisé en justice dès lors qu’il ne porte pas atteinte aux droits du salarié, qu’il est indispensable au droit à la preuve et à la protection des intérêts de l’employeur et qu’il a pu être discuté dans le cadre d’un procès équitable ».

La Cour de cassation devait donc trancher, non pas sur le fait que la preuve était déloyale – elle l’était indéniablement, s’agissant d’un enregistrement audio réalisé à l’insu de l’intéressé – mais sur la possibilité de l’utiliser en justice.

Le principe jusqu’alors était limpide : le juge ne pouvait pas tenir compte de la preuve obtenue de manière déloyale (« recueillie à linsu dune personne, grâce à une manœuvre ou à un stratagème ») (Cass. ass. plén. 7-1-2011 nos 09-14.316 et 09-14.667 PBRI : RJDA 7/11 no 653).

Mais ça c’était avant : paraphrasant de Gaulle, la chambre plénière de la Cour de cassation a sauté sur sa chaise comme un cabri en disant « l’Europe ! L’Europe ! L’Europe ! » et a aligné sur sa jurisprudence sur celle de la Cour européenne des droits de l’homme. En effet, cette juridiction ne tient pas par principe pour irrecevables des preuves considérées comme déloyales, estimant qu’il « appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence ».

La Cour de cassation invoque ensuite la jurisprudence pénale aux termes de laquelle « aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif quils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale » (Cass. crim. 11-6-2002 no 01-85.559 P).

Enfin, considérant que ce qui n’est pas clair est incertain (ou l’inverse), la chambre plénière propose « un abandon du principe de lirrecevabilité des preuves considérées comme déloyales ».

Ainsi et désormais : « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ».

Il s’agit, explique la Cour de cassation dans son communiqué, de répondre « à la nécessité de ne pas priver un justiciable de la possibilité de faire la preuve de ses droits, lorsque la seule preuve disponible pour lui suppose, pour son obtention, une atteinte aux droits de la partie adverse ».

Mais pas d’inquiétude toutefois, la solution a ses nuances, et si la preuve déloyale n’est plus d’office irrecevable, les conditions requises pour l’invoquer restent restrictives : ainsi et notamment, le juge doit rechercher si l’employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d’autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié, et doit, enfin, apprécier le caractère proportionné de l’atteinte ainsi portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi (Cass. soc. 8-3-2023 no 21-20.798 FS-D, 21-17.802 FS-B et 21-20.848 FS-B : RJS 5/23 no 235).

La seconde affaire illustre une autre contrainte empêchant l’utilisation malgré tout de la preuve déloyale, s’agissant ici de la vie privée d’un salarié.

Un salarié absent ayant laissé son compte Facebook ouvert, un remplaçant indélicat (et plutôt très regardant que pas) l’avait consulté. Il avait à cette occasion découvert que son camarade de bureau sous-entendait en des termes inélégants et inappropriés que la promotion dont avait bénéficié l’intérimaire était liée à son orientation sexuelle et à celle de son supérieur hiérarchique. Le salarié intérimaire avait alors transmis cet échange à l’employeur ce qui avait entraîné le licenciement pour faute grave du salarié.

Cette fois, ça ne passe pas, l’Assemblée plénière refuse à l’employeur la possibilité d’invoquer cet élément de preuve au soutien du licenciement du salarié. Solution logique, « un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut justifier, en principe, un licenciement disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail » (cf. ma chronique précédente sur le contenu d’une messagerie privée attestant de manquements commis par des infirmières sur leur lieu de travail). Ce qui n’était évidemment pas le cas en l’espèce, « une conversation privée qui n’était pas destinée à être rendue publique ne pouvant constituer un manquement du salarié aux obligations découlant du contrat de travail, il en résulte que le licenciement, prononcé pour motif disciplinaire, est insusceptible d’être justifié ».

Il est vrai que dire des trucs moches à propos de ses collègues sur Messenger ne constitue pas en soi une faute grave, sans quoi, l’on assisterait à une explosion des ruptures de contrat !

Sébastien Bourdon

Vie privée et droit à la preuve

Droit Social

On s’en échange des choses de nos jours sur les réseaux sociaux : publiquement, comme dans un cercle qu’on imagine - ou espère - restreint, ou par messagerie privée. C’est sur cette dernière situation que s’est penchée la Cour de cassation, livrant au passage une décision éclairante sur la question de la preuve (Cass. soc. 4-10-2023 nos 21-25.452 F-D et 22-18.217 F-D).

En l’espèce, et on en imagine certains légitimement bondir, un employeur avait produit en justice des photographies échangées par des salariées sur un groupe Messenger (auquel il n’était évidemment pas partie).

L’affaire évoque les développements scabreux d’une comédie cinématographique grivoise du siècle dernier : des infirmières sont licenciées pour faute grave pour avoir introduit et consommé de l’alcool à plusieurs reprises au sein de l’hôpital, organisé des festivités pendant le temps de travail – ce qui avait conduit à des mauvais traitements infligés à des patients ! – ainsi que d’avoir participé à une séance photo en maillot de bain au temps et sur le lieu de travail.

Pour établir la gravité des manquements (à l’uniforme), l’hôpital avait produit plusieurs témoignages (dont une alerte anonyme), les constatations consécutives à une ouverture des vestiaires du personnel et des photographies et messages échangés sur Messenger.

Choquées de se retrouver en maillot de bain dans un dossier prud’homal, les infirmières ont contesté la recevabilité en justice des photographies publiées sur un réseau privé, comme étant de nature à porter atteinte à leur vie privée. Il faut ici préciser que l’employeur avait reçu ces clichés d’une salariée faisant partie du groupe Messenger.

Pour la cour d’appel, il n’y avait pas débat quant à la possibilité de les produire : ces photographies ayant été prises sur le lieu de travail et à destination d’une ancienne collègue, elles relevaient donc de la sphère professionnelle. De surcroît, elles révélaient un comportement à tout le moins contraire aux obligations professionnelles des salariées.

La Cour de cassation, à son tour saisie, considère que la production desdites photographies litigieuses porte atteinte à la vie privée des salariées (sans préciser si leur caractère dénudé en est la cause, ou simplement par leur provenance), mais elle entérine quand même leur recevabilité.

Elle en revient aux fondamentaux, c’est-à-dire au mécanisme du droit à la preuve (articles 6 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales) : l’illicéité d’un moyen de preuve n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats.

Le juge doit en effet apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve. Ce dernier peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Cass. soc. 8-3-2023 nos 21-20.798 FS-D, 21-17.802 FS-B et 21-20.848 FS-B).

Elle rappelle donc que la production des photographies extraites du compte Messenger portait atteinte à la vie privée des salariées, mais n’en était pas moins indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, soit la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la protection des patients confiés aux soins des infirmières employées dans l’établissement.

S’agissant de la consommation d’alcool, elle était de toute façon suffisamment établie par la fouille des vestiaires et les témoignages versés (les officiels confirmant l’anonyme, donnant à ce dernier valeur probante).

Il n’est probablement pas anodin que ce mode de preuve ait été d’autant plus validé par la Cour de cassation qu’étaient en jeu des comportements particulièrement limites au sein d’un hôpital…

Sébastien Bourdon

Modes de preuve et surveillance discrète

Droit Social

Quoi de plus difficile en justice que d’établir la preuve, qu’il s’agisse de culpabilité ou d’innocence ?

Et c’est ainsi qu’est née dans certaines activités professionnelles la pratique dite du « client mystère ». On en rappelle le principe : une société en mandate une autre afin qu’elle fasse intervenir des personnes faussement clientes de leurs prestations pour enquêter sur les bonnes pratiques de ses salariés.

Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a confirmé la légalité de cette pratique à la condition que le salarié ait été préalablement informé de cette pratique (Cass. soc. 6-9-2023 n° 22-13.783 F-B, Y. c/ Sté Autogrill aéroports).

Il est vrai que l’on pouvait éventuellement s’interroger sur la loyauté d’un tel procédé, tant il pourrait ressembler, pardonnez l’expression, à un coup monté de flics ripoux pour obtenir un flag.

En l’espèce, un salarié travaillant dans un restaurant libre-service s’était vu notifier une mise à pied disciplinaire, puis un licenciement, en raison de plusieurs fautes. L’employeur lui reprochait de ne pas respecter les procédures d’encaissement mises en place dans l’entreprise, en particulier de ne pas avoir, à plusieurs reprises, édité et remis de ticket de caisse aux clients lors de l’encaissement.

Pour établir la preuve de ces fautes, l’employeur avait fait intervenir une société pour effectuer des contrôles en qualité de « client mystère », ce qui lui avait permis de constater de manière irréfragable qu’aucun ticket de caisse n’avait été remis après l’encaissement de la somme demandée.

Le salarié contestait la recevabilité de cette preuve, estimant que l’employeur avait ainsi eu recours à un stratagème déloyal rendant cette preuve illicite.

Pour la Cour de cassation, le salarié ayant été informé au préalable de l’existence du dispositif mis en œuvre à son égard, la méthode utilisée par l’employeur était licite (l’article L 1222-3 du Code du travail).

L’employeur n’avait en effet pas mégoté sur le sujet. L’information préalable du salarié était attestée par la production :

  • d’un compte-rendu de réunion du comité d’entreprise faisant état de la visite de « clients mystères » avec mention du nombre de leurs passages ;
  • et d’une note d’information des salariés sur le dispositif dit du « client mystère », expliquant son fonctionnement et son objectif.

La Cour de cassation ayant pour habitude de ne répondre qu’aux questions qu’on lui pose, reste en suspens la question de la justification du recours à un tel dispositif de contrôle. Pour être licite, un dispositif de contrôle et de surveillance ne doit pas apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché (C. trav. art. L 1121-1).

En l’espèce, s’agissant d’un contrôle ponctuel, de nature à être utile au bon fonctionnement de l’entreprise et dans une transparence relative, il est plus que probable que sa légitimité aurait été constatée.

Dès lors que le dispositif mis en œuvre était licite, l’employeur pouvait donc utiliser les résultats au soutien d’une procédure disciplinaire, ayant fait la preuve des griefs soulevés.

Sébastien Bourdon

L’avocat Enquêteur et son Rôle – Réflexions

Non classé

L’autre jour, dans une chambre de Cour d’appel qui n’était pas sociale, la Présidente s’est exclamée : « Une enquête ?! Les avocats font des enquêtes maintenant ?! » Pince-sans-rire, elle ajouta : « ce n’est pas plutôt le rôle de la Police ? »

Après coup, ce propos appelle quelques réflexions.

Il est effectivement loisible de saisir un avocat pour mener au sein d’une entreprise une enquête impartiale et indépendante.

Pour mémoire, dans son guide sur les enquêtes internes, le CNB (Conseil National des Barreaux) apporte les précisions suivantes : « L’enquête interne est le processus lancé par l’entreprise afin de lui permettre, lorsqu’elle est confrontée à des soupçons d’agissements pouvant constituer une violation de ses règles internes ou de la règlementation, de la législation lui étant applicable, de déterminer si ces soupçons sont fondés ou non. Son objet est d’établir les circonstances d’une situation factuelle afin de permettre à l’entreprise de prendre, le cas échéant, les mesures appropriées (résiliations de contrats, sanctions disciplinaires, changement de dirigeants, renforcement des contrôles et de sa politique de conformité…) et de gérer les conséquences qui peuvent s’en suivre ».

C’est ainsi que, par exemple, sur dénonciation de faits de harcèlement moral ou sexuel, un avocat indépendant (ici au sens où il n’est le conseil de personne) est missionné pour mener une investigation dans une entreprise, laquelle débouchera le plus souvent sur un rapport d’enquête fournissant une évaluation objective de la situation dénoncée.

Et ce rôle peut surprendre, on fait généralement appel à un avocat pour être défendu. Or, ici l’avocat va être rémunéré par des gens dont il n’est pas le conseil, pas plus qu’il ne l’est des salariés concernés ou de toute autre partie, pour attester – ou pas – de l’existence de manquements, afin que des mesures soient prises ensuite dans le strict respect des règles applicables.

Il est vrai que cette tâche, à base d’auditions et d’analyse de pièces, peut se rapprocher d’un travail de police, mais rassurons les lecteurs, en aucun cas l’avocat ne procédera à une arrestation !

Libre ensuite à celui qui l’avait missionné de déterminer, avec ses propres conseils le cas échéant, des suites à donner, sur la base d’un travail à la fois professionnel et indépendant, et donc utile.

Sébastien Bourdon

Validité de la preuve indiscrète

Droit Social

Dans tout bon film d’espionnage qui se respecte, le héros va silencieusement inspecter chaque recoin de la pièce afin de tenter de dénicher les micros placés discrètement par l’ennemi. La technologie s’étant un chouïa développée, tout un chacun peut se prendre pour le KGB ou la CIA et enregistrer à son insu à peu près tout ce qui se trame autour de lui avec plus d’efficacité qu’un plombier de passage au Watergate.

Dans un contexte à couteaux tirés, il est donc tentant d’enregistrer les conversations sur son téléphone portable. Mais pour pouvoir en faire quoi et avec quels risques, s’agissant tout de même d’une atteinte à la vie privée, au sens de l’article 226-1 du Code pénal ? Rappelons que les dispositions de cet article prévoient des peines d’amende et d’emprisonnement. Dans le cadre de l’entreprise, ces dispositions permettent ainsi d’incriminer toute violation de cet ordre, qu’elle soit commise par un salarié ou par l’employeur.

Dans un arrêt du 12 avril 2023, la chambre criminelle est venue encadrer un peu plus cette épineuse question, par une pirouette joliment exécutée (Cass. crim. 12-4-2023 n° 22-83.581 F-D) : le délit d’atteinte à la vie privée prévu par l’article 226-1 du Code pénal ne peut pas être retenu à l’encontre d’un salarié enregistrant son employeur à son insu, dès lors que l’entretien entre dans le cadre de l’activité professionnelle de ce dernier, quand bien même les propos seraient enregistrés dans un lieu privé.

Exprimé différemment, cela sous-entend qu’enregistrer sans consentement préalable, c’est en principe interdit, mais ce n’est pas grave si la conversation reste dans le cadre du boulot, pas de l’intime.

En l’espèce, un délégué syndical avait assisté un salarié lors de son entretien préalable au licenciement et enregistré la conversation avec le directeur général, à l’insu de ce dernier. L’employeur prétendait alors que le délit d’atteinte à la vie privée était constitué sans qu’il soit nécessaire que les paroles captées soient de nature intime.

Mais, pour la Cour de cassation, le délégué syndical n’a pas commis de faute car l’entretien entre dans le cadre de la seule activité professionnelle de l’employeur. Dès lors, l’enregistrement n’est pas de nature à porter atteinte à l’intimité de sa vie privée quand bien même les propos enregistrés auraient été tenus dans un lieu privé (heureusement, ils ne se sont pas racontés leurs vacances…).

Dans un monde où tout serait ainsi permis ou presque, surgit alors opportunément le principe traditionnel de l’exécution loyale des conventions sur le plan civil pour nous sauver de l’anarchie. Parce que oui, enregistrer sans prévenir, ça reste un coup bas, qui se doit donc d’être encadré.

S’agissant ainsi de la recevabilité de tels enregistrements devant le juge prud’homal, un tel procédé, et c’est heureux, rend en principe la preuve irrecevable (Cass. soc. 6-2-2013 no 11-23.738 FP-PB : RJS 4/13 no 316).

Mais la Cour de cassation admet, sous certaines conditions, la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle si elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte est strictement proportionnée au but poursuivi (Cass. soc. 8-3-2023 no 21-20.798 FS-D, 21-17.802 FS-B et 21-20.848 FS-B : RJS 5/23 no 235).

Si on résume, ça dépend des cas, et bien malin celui qui pourra affirmer ce qui entre ou pas dans un cadre aussi peu précisément défini. Restons méfiants, il reste possible que les murs aient des oreilles…

Sébastien Bourdon

 

Crédit photo : « Conversation Secrète » de Francis Ford Coppola

Limites au trafic des influenceurs

Droit Social

Probablement parce que l’été est la saison préférée des influenceurs, la loi est venue récemment encadrer la question de la promotion en ligne des actions de formation.

Parce que oui, même pour promouvoir la formation professionnelle, il semblerait que vous ne soyez pas à l’abri de tomber sur des créatures à la bouche en cul de poule et en paréo vous vantant différentes manières de dilapider votre compte formation (par sollicitation téléphonique, c’est moins efficace, on voit moins bien les marques du maillot).

Ainsi, la loi 2023-451 du 9-6-2023, visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux contient plusieurs mesures relatives à la promotion des actions de formation professionnelle.

Les influenceurs faisant la promotion d’actions de formation seront soumis à une obligation de transparence – obligation qui ne portera pas sur l’épaisseur du paréo sus-évoqué.

En réalité, cette nouvelle exigence légale tombe sous le sens et ressemble à une loi qui court après l’époque. Toute promotion d’actions de formation, de bilans de compétences, d’actions permettant de faire valider les acquis de l’expérience et les actions de formation par apprentissage financées par des fonds publics ou mutualisés devra être précédée par la mention « Publicité » ou « Collaboration commerciale » et être accompagnée des informations liées au financement, aux engagements et aux règles d’éligibilité associés, à l’identification du ou des prestataires responsables de l’action de formation et du portail internet du compte personnel de formation.

Sur Instagram, ça sera probablement autant lu que les conditions générales de vente de tout et n’importe quoi sur Internet, mais cela aura le mérite d’exister.

Ne pas respecter cette obligation fera en tout cas encourir le risque à l’influenceur fautif d’être condamné à une peine d’un an d’emprisonnement et à une amende de 4 500 €.

Pas moins utile et pouvant éventuellement contribuer à mettre fin à cette nuisance du coup de fil anonyme et intempestif (« ravi de vous avoir en ligne… »), créé par la loi 2022-1587 du 19 décembre 2022 visant à lutter contre la fraude au compte personnel de formation (CPF), l’article L 6323-8-1 du Code du travail interdit, depuis le 21 décembre 2022, le démarchage commercial par téléphone, SMS, mail ou sur les réseaux sociaux, sauf si la sollicitation concerne une action de formation en cours.

L’article 4 de la loi du 9 juin 2023 complète cet article afin d’interdire également toute vente ou offre promotionnelle d’un produit ou toute rétribution en échange d’une inscription à des actions éligibles au CPF.

La violation de cette interdiction est punie de 2 ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende. Est également encourue la peine d’interdiction, définitive ou provisoire, d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise ou l’activité d’influence commerciale par voie électronique.

Ces dispositions sont entrées en vigueur le 11 juin 2023.

Finalement l’été est parfois un sale temps pour les influenceurs…

Sébastien Bourdon

 

A chaque entretien son objet !

Droit Social

On ne le répétera jamais trop, le droit du travail, c’est sioux (indien vaut mieux que deux tu l’auras). Cette évidence nous a encore été rappelée récemment (Cass. soc. 5-7-2023 no 21-24.122 FS-B, CSE Sté Technip France et Fédération CFDT communications c/ Syndicat de l’Union générale des ingénieurs, cadres et techniciens-CGT).

Il est de bon ton de causer régulièrement avec son salarié et c’est même parfois obligatoire. Il en va ainsi des entretiens professionnels et des entretiens d’évaluation.

Le diable se cache dans les détails, et la Cour de cassation est venue le rappeler : ces entretiens ne doivent pas se mélanger mais peuvent se tenir le même jour. Cela peut sembler pointilleux, mais c’est d’une logique imparable qu’il est prudent de suivre.

Rappelons le distinguo entre ces rendez-vous : en application de l’article L 6315-1 du Code du travail, l’employeur doit faire bénéficier chaque salarié d’un entretien professionnel tous les 2 ans (ou à l’issue de certains congés), appréciés de date à date. Cet entretien est consacré à l’examen de ses perspectives d’évolution, notamment en termes de qualifications et d’emploi, et comporte des informations relatives à la validation des acquis de l’expérience, l’activation du compte personnel de formation (CPF), les abondements de l’employeur à ce compte et le conseil en évolution professionnelle.

Si l’on relit la définition ainsi donnée, il ne peut échapper à personne qu’il n’y est nullement question d’apprécier le travail du salarié.

L’entretien d’évaluation n’est quant à lui pas obligatoire (à moins d’être prévu par la convention collective applicable). Comme son nom l’indique, il a pour objet l’évaluation du travail du salarié.

Ce souci du respect de la règle amène certains salariés obsédés textuels à tenter de jouer des subtilités du code du travail pour obtenir la condamnation d’employeurs parfois en délicatesse avec la règle.

Dans une entreprise où l’ambiance était pour le moins délétère, plusieurs salariés avaient été convoqués pour leur entretien professionnel et leur entretien d’évaluation, « à la suite » ou « le même jour ». Cela avait chagriné les représentants du personnel, considérant que cela nuisait au déroulement et à la fonctionnalité des échanges (en milieu moyennement tempéré).

C’était faire une exégèse un peu trop hâtive des textes et la Cour de cassation, à l’instar de la Cour d’appel, a rappelé que les dispositions légales applicables comme la jurisprudence n’imposaient pas la tenue de ces entretiens à des dates différentes.

Seules obligations rappelées dans ce cadre : faire un compte-rendu distinct et ne pas mélanger les genres.

Sébastien Bourdon

 

Quelque chose de pourri au royaume de la Prud’homie ?

Droit Social

Pour peu qu’on ait un peu de bouteille dans la profession, impossible de ne pas réaliser la réduction de la part du contentieux dans la pratique quotidienne.

Il est vrai que, à défaut de lettre des moyens dans la justice prud’homale, le législateur a fait ce qu’il fallait pour réduire le recours à cette dernière : entre l’invention de la rupture conventionnelle, la complexification de la saisine et la mise en place du fameux barème de condamnation.

On pourrait alors imaginer que ces différentes réformes auraient abouti à une fluidité et une accélération des procédures, le nombre de ces dernières ayant été mécaniquement réduit.

Il s’avère que ce n’est nullement le cas, et la Cour des Comptes s’en est récemment émue dans un rapport du 22 juin, appelant même à « un plan de redressement » de la juridiction paritaire.

Car de logique mathématique, elle n’a point trouvé : alors que le nombre d’affaires a été réduit par deux, la durée de traitement des dossiers ne cesse d’augmenter…

Ainsi, la durée de traitement des affaires était « en 2021, en moyenne de 16,3 mois, en augmentation régulière (9,9 mois en 2009), alors que leur nombre a été divisé par plus de deux durant la même période », selon le rapport de la Cour.

Si l’on y ajoute un taux d’appel particulièrement élevé – 60 % – bien plus élevé que dans les autres contentieux civils, à tout le moins on s’interroge, voire on s’inquiète car, l’importance de ce taux, combinée à une durée des affaires en appel importante (vingt-cinq mois), contribue à augmenter leur durée totale.

Evidemment, ce phénomène n’est pas inconnu de nos cabinets, et ne sert en réalité personne, employeurs comme salariés. Faire durer les choses, à quoi bon ?

Puisque ces difficultés ont été cette fois pointées par autrui, on peut les évoquer ici sereinement, tout prud’homaliste pratiquant que l’on soit : « dispersion de la carte (des CPH), nombre élevé de conseillers dont l’absentéisme est parfois significatif (quel avocat n’a pas vu son affaire renvoyée au dernier moment, découvrant à l’appel des causes qu’un conseiller prud’homme est absent ?), insuffisance de leur indemnisation, insuffisance du soutien apporté par les greffes… ».

La Cour des Comptes, toujours elle, appelle donc à un « pilotage effectif » (formule fourre-tout, que l’on croirait extraite d’un paperboard oublié dans une salle de réunion à La Défense), « tant au niveau local qu’au niveau national ». Il n’est effectivement pas faux de constater que la prud’homie française est une sorte d’Etat fédéral avec des compétences et exigences géographiques dans lesquelles il est difficile de ne pas se paumer : audience de mise en état (ou pas), lubies locales (présence des parties obligatoire quoique nullement prévue par le Code du travail, remise de conclusions sous format papier, délibérés disponibles, ou pas, et sous toutes les formes – téléphone, mails etc.).

Il parait que cette habitude de fonctionner tout seul dans son coin ne permettrait pas, je cite « une diffusion des bonnes pratiques ». Sans blague ?!

Cherry on the cake, la formation continue des conseillers prud’homaux serait « inexistante ». Prudemment, l’avocat plaidant habituellement devant la juridiction prud’homale laisse à la Cour des Comptes la responsabilité de son propos…

Sébastien Bourdon